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Trust :natura e funzioni
1. Premessa
Si stanno sviluppando, a
seguito dell’entrata in vigore della Convenzione dell'Aja del l° luglio 1985,
ratificata dall'Italia nel 1989 ed in vigore dal 1° gennaio 1992, una serie
di riflessioni circa l'utilizzabilita' del trust anche nel nostro paese.
“Dapprima timidamente, poi con sempre maggiore attenzione ed approfondimento,
il dibattito si e' incentrato su due temi: se cioe' la Convenzione abbia in
qualche modo “introdotto” il trust nel nostro ordinamento e se sia consentito
costituire trusts “domestici”, ossia aventi riferimento ad elementi, compresi
i soggetti, collegati interamente al nostro ordinamento, salvo la legge
regolatrice, dal momento che l'Italia non conosce una legge istitutiva del
trust a differenza di altri Paesi di diritto civile”[1].
Prima della ratifica il trust rimaneva un istituto di diritto straniero,
“rispetto al quale, per la sua singolarita' rispetto ai diritti continentali,
in maniera ricorrente era sembrato naturale individuare somiglianze e
rilevare differenze secondo il classico metodo del diritto comparato”[2]. Due
sono le pronunzie giudiziali anteriori all’entrata in vigore della
convenzione, non contando le sentenze pronunciate a cavallo fra i secoli XIX
e XX. Si tratta delle note sentenze del Tribunale di Oristano e del Tribunale
di Casale Monferrato in cui, pur con differenti motivazioni ed addirittura
con argomentazioni parzialmente contraddittorie, si condivide, in ogni caso,
l’essenziale ruolo della lex rei sitae nella disciplina e nel riconoscimento
degli effetti del trust. “In entrambe le decisioni, trattandosi di beni siti
in Italia, non si e' avuta esitazione, ai fini del riconoscimento degli
effetti di un trust e della relativa disciplina al riguardo applicabile, a
riferirsi alla lex rei sitae con le conseguenti difficolta' (in diverso modo
e con diversi effetti affrontate dalle citate decisioni) di inquadrare e
legittimare in tale ambito un istituto sconosciuto dall’ordinamento italiano
e dagli effetti incompatibili con il principio di divieto di segregazione
patrimoniale contenuto nell’art. 2740 c.c.”[3].
La pronunzia del 13 aprile 1984: muta la prospettiva.
Una cittadina inglese aveva
istituito un trust for sale testamentario, nominando un trustee australiano
per l’amministrazione e alienazione al momento opportuno dei beni del trust
fund, tra i quali immobili ubicati in Italia. Dal disponente erano stati
designati i figli quali beneficiari del reddito fino alla maggiore eta' e
poi, una volta maggiorenni, quali beneficiari finali del ricavato. Il trustee,
in sede di volontaria giurisdizione, richiese la autorizzazione per la
vendita di un immobile sito in Italia ex artt. 703 c.c. e 747 c.p.c. .
Il giudice ritenne applicabili gli artt. 22 (competenza territoriale del
giudice italiano) e 23 (successione mortis causa regolata dalla legge
inglese) delle preleggi come nella decisione di Oristano.
Il Decreto del 1984 affermava la compatibilita' del trust con i principi del
nostro ordinamento premesso che “l’executor trustee ha acquistato (...) la
proprieta' di tutti i beni”[1] ed escludeva la necessita'
dell’autorizzazione, poiche' il Tribunale “visto l’art.747, si dichiara[va]
incompetente ad emanare provvedimenti autorizzativi a vendere, essendo ormai
proprietario, dei beni immobili di cui al ricorso, l’executor trustee”. La
struttura del trust veniva ricondotta allo “schema di un negozio
fiduciario[2], e precisamente quello della fiducia cum amico (si veda in
proposito anche un’altra figura molto simile prevista dal nostro c.c.: art.627,
fiducia testamentaria; nella fiducia cum amico vi e' una vera e propria
obbligazione per l’amico, nel caso previsto dall’art.627 vi e' solo
l’adempimento di una obbligazione naturale)”.
Con la pronuncia di Casale si e' avuto, dunque, un riconoscimento a pieno
titolo di un trust estero in Italia.
Il trust amorfo. La legge regolatrice del trust.
L’aggettivo amorfo e' stato
utilizzato[1] per quel modello di trust contenuto nella Convenzione, la quale
non contiene disposizioni volte a dare una compiuta definizione
dell’istituto. L’aggettivo e' idoneo a descrivere un trust sostanzialmente
privo di contenuti sul piano teorico, cosi' da essere piu' facilmente
inquadrabile ed adattabile sia negli ordinamenti di common law che di civil
law. Infatti l’art.2 e' una formula definitoria assai generica, il trust
ricorre in presenza di “rapporti giuridici istituiti da una persona, il
costituente -con atto tra vivi o mortis causa- qualora dei beni siano stati
posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o
per il perseguimento di un certo scopo”.
Una dottrina minoritaria[2], invece, riconduce la configurazione
dell’istituto ex art.2 al trust forgiato dall’equity. Altri Autori[3] si
limitano ad esprimere dubbi sulla configurabilita' del trust amorfo. Optando
per la tesi contraria al trust amorfo si dovrebbe dedurre l’inapplicabilita'
della Convenzione ad istituti diversi dal trust inglese, ma dotati delle
caratteristiche strutturali previste dall’art.2, sino a giungere ad una
disciplina ingiustificatamente discriminatoria e in contraddizione con lo
stesso tenore letterale dell’articolo.
Per Lupoi con l’omissione nella Convenzione di alcuna prescrizione circa la
posizione dei creditori del disponente “si da' per scontato che il semplice
il semplice trasferimento del controllo possa non essere accompagnato da
trasferimento della posizione dominicale”[4].
La Convenzione si applica ai soli trusts costituiti per volonta' del
disponente e comprovati per iscritto, dovendosi escludere i constructive
trusts ed i resulting trusts, tuttavia ogni Stato e' libero di dichiarare che
le disposizioni siano estese ai trusts costituiti in base ad una decisione
giudiziaria (art.20). Una dottrina minoritaria sostiene che, “per quanto
valido all’estero, e' escluso che possa essere riconosciuto in Italia un
trust non scritto”[5], ma, non prevedendo l’art.3 una forma particolare,
sarebbe sufficiente una semplice scrittura privata. Secondo altra parte della
dottrina si dovrebbe[6], invece, utilizzare una concezione di prova scritta
coincidente con quella inglese, per la quale sarebbe sufficiente l’esibizione
di un documento anche proveniente dal trustee o da un terzo, da cui risulti
la volonta' istitutiva del disponente.
In base all’art.4 e' estraneo all’ambito applicativo della Convenzione ogni
profilo di validita' del negozio dispositivo. La capacita' negoziale del
settlor ricade nell’ambito dell’art.4, mentre la capacita' del trustee
rispetto all’ufficio e' disciplinata (ex art.8) dalla legge regolatrice del
trust. Nel trust costituito per testamento si applichera' l’art.47 legge
218/1995 per la capacita' del settlor, per la validita' formale l’art.48, per
la validita' sostanziale l’art.46; nel trust inter vivos[7] sono applicabili
gli artt. 23 o 25 legge 218/1995 per la capacita' del settlor, mentre si
discute[8] se sia applicabile l’art.56 relativo alle donazioni o l’art.58
relativo alle promesse unilaterali. E' anche prospettabile un trust avente
fonte contrattuale, non ipotizzabile nel modello tradizionale inglese
(dovrebbe in questo caso applicarsi[9] l’art.57 legge 218/1995, con
conseguente rinvio alla Convenzione di Roma del 1980, pur in presenza del
citato art.1 lettera g).
In base all’art.4, quindi, si evince se, rispetto ad un determinato
profilo[10] del trust, debba applicarsi la Convenzione dell’Aja o meno.
Il problema
del trust “interno”. Il divieto di costituzione di trusts interni.
“Nessuno Stato e' tenuto a
riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta
della legge applicabile, del luogo di amministrazione o della residenza
abituale del trustee, siano collegati piu' strettamente alla legge di Stati
che non riconoscono l’istituto del trust o la categoria del trust in
questione”, questo e' il testo definitivamente approvato dell’art.13 della
Convenzione dell’Aja. Venne esaminata nel corso dei lavori preparatori
un’altra versione la quale prevedeva che nessuno Stato sarebbe stato tenuto a
riconoscere un trust in cui il settlor avesse scelto una legge regolatrice
straniera, ovvero avesse designato un trustee straniero, nonostante che tutti
gli altri elementi della fattispecie fossero ubicati in tale Stato[1].
Secondo quest’ultima versione, il trust privo di elementi di
internazionalita' avrebbe dovuto essere necessariamente regolato dalla legge
dello Stato cui gli elementi della fattispecie costitutiva risultassero
collegati. Tenendo in considerazione il testo definitivo, “non si e' ritenuto
di subordinare l’applicabilita' della Convenzione all’esistenza di requisiti
di internazionalita' della fattispecie o della sua idoneita' a far sorgere
conflitti di legge, come avviene per altre Convenzioni”[2].
Un primo problema e' quello dell’individuazione di quali siano gli “elementi
importanti” ex art. 13. Una tesi collega l’art.13 all’art.7, escludendo dalla
categoria degli elementi significativi rintracciati nell’art.7 i tre elementi
della legge applicabile, del luogo di amministrazione e della residenza
abituale del trustee: sarebbero elementi importanti il luogo in cui i beni
sono ubicati, lo scopo del trust e il luogo in cui questo scopo deve essere
perseguito[3]. Un altro orientamento[4] porta alla inclusione tra gli
elementi significativi anche della cittadinanza e della residenza sia del
settlor che del beneficiario: escluderebbe la natura interna del trust il
fatto che il disponente o il beneficiario siano cittadini stranieri e
residenti all’estero. Infatti l’art.7 prende in esame “solo fatti collegati
all’oggetto del trust (...) ed al trustee (...), senza prendere in
considerazione ne' fatti oggettivamente collegati al costituente ne' fatti
collegati al beneficiario”[5]. Tuttavia il criterio della cittadinanza e
residenza del beneficiario potrebbe considerarsi un “elemento importante”
anche secondo la prima tesi, essendo riconducibile alla previsione dell’art.7
d) “degli obiettivi del trust e dei luoghi dove dovranno essere realizzati”.
Comunque lo si interpreti, l’art.13 costituisce un limite alla liberta' di
scelta della legge regolatrice per il settlor: l’articolo viene in questione
quando si tratta di creare un trust la cui fattispecie, priva o meno di
internazionalita', sia strettamente connessa con un ordinamento che, come
quello italiano, non conosce il trust. Nonostante la scelta di una legge
regolatrice straniera, “nessuno Stato e' tenuto a riconoscere” il trust. La
dottrina si e' divisa sulla possibilita' di ravvisare un divieto di
costituire trusts interni.
La tesi
prevalente favorevole ai trusts interni. Un terzo orientamento.
La maggioranza degli Autori
si mostra favorevole rispetto alla figura del trust interno, in primo luogo
criticando quella interpretazione dell’art.6 della Convenzione che porterebbe
ad escludere l’ammissibilita' dei trusts domestici. Nell’art. 6 par. 2 viene
fornita una precisa indicazione nel senso del favor validitatis del trust,
tanto che in esso si precisa l’unico caso in cui la scelta della legge
applicabile al trust deve essere disattesa. Nell’art.6 viene chiaramente
indicata la rilevanza non solo di ogni "scelta espressa" operata in sede di
costituzione del trust, ma anche di ogni possibile forma di "scelta
implicita" ricavabile al riguardo dalle disposizioni dell’atto che
costituisce il trust, oltre all’operativita' del c.d. de'peçage volontario[1]
al fine di consentire differenti scelte di legge applicabile in funzione
delle specifiche caratteristiche di alcuni elementi del trust suscettibili di
essere isolati (art. 9)[2]. E' stato rilevato, inoltre, che il nostro
ordinamento interno conosce anche una fattispecie nella quale e' consentito
il rinvio ad una legge nazionale diversa da quella che regolerebbe il
rapporto in base agli ordinari criteri di collegamento
internazionalprivatistico: l’art.161 c.c. prevede, infatti, la possibilita'
del rinvio per la disciplina del rapporto patrimoniale dei coniugi,
enunciando in modo specifico il contenuto della regolamentazione[3].
L’orientamento favorevole al trust interno si fonda su di una interpretazione
letterale dell’art.13 della Convenzione ed in particolare dell’espressione
“nessuno Stato e' tenuto a riconoscere”: la norma non sarebbe fonte di un
divieto, ma si limiterebbe a precisare l’insussistenza di un obbligo di
riconoscimento. In particolare “come emerge dai lavori preparatori della
Convenzione, l’art.13 non sarebbe altro che una disposizione programmatica
che ha voluto attribuire la liberta' e la discrezione ai legislatori dei
singoli Stati di riconoscere o meno i trusts interni”[4]. In sede di ratifica
lo Stato italiano non ha introdotto alcuna norma interna tesa a vietare il
riconoscimento in questione, riproducendo il contenuto dell’art.13.
La dottrina in esame da' per avvenuta, con la ratifica del 1989, la
valutazione degli effetti caratteristici del trust come compatibili con
l’ordine pubblico interno. Tenuto in considerazione che la penetrazione del
trust in un paese che non conosce tale istituto potrebbe suscitare dubbi
sulla sua ammissibilita' per la violazione di principi fondamentali
dell’ordinamento (tipicita' dei diritti reali e numero chiuso degli stessi),
questi Autori affermano che “la ratifica della Convenzione da parte dei
singoli Stati [ha] l’effetto di non rendere possibile il ricorso a tali
principi”[5], poiche' la Convenzione e' capace di contribuire alla
determinazione del contenuto dell’ordine pubblico dello Stato del foro[6].
La
giurisprudenza favorevole ai trusts interni.
Sembra emergere un
orientamento della giurisprudenza favorevole alla legittimita' dei trusts in
cui l’unico sostanziale elemento di estraneita' o di internazionalita' e'
rappresentato dalla legge applicabile, mentre gli elementi soggettivi e
oggettivi sono collocati prevalentemente nel nostro ordinamento.
E' discusso se sia pronunciato in tema di trusts interni il Tribunale di
Lucca nel 1997[1]. La controversia riguardava un cittadino italiano,
residente negli Stati Uniti, che aveva redatto un testamento con il quale
aveva attribuito il suo patrimonio ad un trustee, affinche' questo lo
gestisse attribuendo una rendita vitalizia alla figlia e ai di lei figli a
titolo di sostegno e di mantenimento, fino a che l’ultimo dei figli non
avesse raggiunto il venticinquesimo anno di eta', per poi dividere il
patrimonio in parti uguali tra i nipoti ancora viventi. La figlia del
testatore, che riteneva di aver subito una lesione delle proprie aspettative
di erede legittimo, aveva impugnato il testamento per violazione del divieto
di sostituzione fidecommissaria (art.692, ultimo comma c.c.), nonche' delle
norme a tutela dei legittimari. I giudici ritennero che non ricorresse nella
fattispecie un caso di sostituzione fidecommissaria, bensi' che si trattasse
di un trust pienamente legittimo e riconoscibile in Italia ai sensi della
Convenzione dell’Aja. La domanda di nullita' non fu pertanto accolta. Il
dubbio se la pronuncia possa riferirsi ad un trust interno sorge sia dalla
doppia cittadinanza del settlor (italiana e statunitense) che, soprattutto,
dalla localizzazione del trust fund[2].
Nel caso del decreto[3] di omologazione emanato dal Tribunale di Milano nel
dicembre del 1996, una societa' per azioni intendeva emettere un prestito
obbligazionario. Al fine di agevolare il collocamento dei titoli tra i
risparmiatori si rendeva opportuno rafforzare la posizione creditoria dei
sottoscrittori, costituendo una garanzia reale su un immobile di proprieta'
della societa' medesima, composto da appartamenti locati. La categoria delle
obbligazioni assistite da garanzie personali o reali su beni della societa' o
di terzi e' ben nota alla nostra esperienza giuridica; tale tipologia di
obbligazioni risponde all’esigenza di rafforzare l’aspettativa di adempimento
degli obblighi assunti dall’emittente. L’operazione posta in essere dalla
societa' emittente puo' riassumersi nei seguenti passaggi: conferimento
dell’immobile ad una societa' controllata avente sede all’estero; emissione
di nuove azioni da parte della societa' conferitaria; istituzione di un trust
regolato dalla legge di Jersey, Channel Islands, e nomina quale trustee di
una societa' fiduciaria italiana; trasferimento al trustee delle azioni della
societa' conferitaria. Il trust oggetto della decisione deve ritenersi
interno: il trust fund constava di azioni di una societa' inglese, ma ubicate
in Italia presso il trustee italiano ivi operante; inoltre l’oggetto
sostanziale del trust (l’immobile) era sito in Italia. L’aspetto piu'
interessante dell’intera operazione e' senz’altro contenuto nell’art. 4.6 del
regolamento del prestito obbligazionario, che, richiamando l’atto istitutivo
del trust, dispone che: "a) sopraggiunto il termine finale del trust, il
trustee si accerta che il rimborso del prestito obbligazionario di cui
all’art. 4 abbia avuto luogo e, in caso positivo, trasferisce i beni del
trust al disponente; b) Qualora, invece, tale rimborso non abbia avuto luogo:
1) il trustee adotta, d’intesa con il tutore, le misure piu' opportune per
rimborsare gli obbligazionisti, come per esempio l’alienazione dei beni del
trust o del patrimonio della societa' controllata tramite di essi e comunque
impiegando per questo fine ogni reddito e altro provento accumulato durante
la vita del trust; 2) il trustee trasferisce al disponente quanto sia
residuato dopo avere soddisfatto gli obbligazionisti"[4]. Il principale
problema che si pone nel caso di costituzione di una garanzia in occasione
dell’emissione di un prestito obbligazionario concerne non tanto la fase
della costituzione, quanto quella della realizzazione della garanzia in caso
di mancato rimborso del capitale e degli interessi. Ed infatti, nella
fattispecie sottoposta al Tribunale di Milano, in caso di mancato rimborso
del prestito, il trustee poteva adottare "le misure piu' opportune"
nell’interesse degli obbligazionisti e sotto la vigilanza dell’enforcer: era
lasciata aperta tanto la possibilita' di vendita dell’immobile o di alcuni
appartamenti, quanto la possibilita' di alienare la partecipazione azionaria
o, ancora, di impiegare i canoni di locazione.
Confusione dei
beni del trust con i beni personali del trustee. Indebita alienazione di un
bene del trust.
“Qualora la legge
applicabile al trust lo richieda, o lo preveda, il riconoscimento implichera'
in particolare che la rivendicazione dei beni del trust sia permessa qualora
il trustee, in violazione degli obblighi derivanti dal trust, abbia confuso i
beni del trust con i suoi e gli obblighi di un terzo possessore dei beni del
trust rimangono soggetti alla legge fissata dalle regole di conflitto del
foro” (art.11 lett.d). Il riferimento dell’articolo e' all’esigenza di
attribuire al beneficiario, nei casi di breach of trust, una tutela
reipersecutoria o comunque volta al mantenimento della integrita' dei diritti
nei confronti del trustee o del terzo avente causa. Evidentemente il fulcro
della tutela e' costituito dalla opponibilita' del vincolo di destinazione.
La questione e' strettamente correlata all’art.12, ma l’aspetto della
pubblicita' del vincolo di destinazione sara' oggetto di successiva
trattazione. L’art.11 fa riferimento solo all’ipotesi di confusione, mentre
deve essere ricondotta alla fattispecie anche l’ipotesi di indebita
alienazione a terzi dei beni del trust fund[1]. Inoltre e' stato sottolineato
dalla dottrina[2] come sia fuorviante l’espressione della traduzione italiana
ufficiale “rivendicazione”, che nel testo inglese invece e' “the trusts
assets may be recovered”. “Data la non identificabilita' dell’azione del
tracing[3], che assiste i beneficiari [nei casi di breach of trust], e la
rivendica, cosi' come noi la intendiamo, appare preferibile l’impiego
dell’espressione azione restitutoria, in luogo di azione di rivendica”[4].
Nel caso di confusione da parte del trustee di beni fungibili l’obiettivo
dell’azione esercitata dal beneficiario o da altro soggetto legittimato (come
il protector) e' di ripristinare la corretta situazione di individuazione dei
beni in trust.
Quando si tratta invece di beni infungibili si puo' avere confusione qualora
il trustee li faccia apparire come propri: nel caso di beni soggetti a regimi
di pubblicita', non manifestando la propria qualita'; negli altri casi
creando un’apparenza idonea a trarre in inganno i terzi.
“La distinzione fra beni fungibili e infungibili comporta una distinzione fra
i rimedi processuali. Nella prima ipotesi l’azione e' di inadempimento e il
petitum e' una condanna pecuniaria, il cui importo sara' corrisposto a un
nuovo trustee; nella seconda l’azione e' di accertamento e il petitum e' la
consegna al nuovo trustee del bene non registrato o il compimento della
formalita' pubblicitaria per ordine del giudice. Si noti che la condanna non
e' mai in favore del beneficiario; cio' perche' l’inadempimento del trustee
non pone fine al trust (la durata del quale fu determinata dal disponente),
ma certo consente ai beneficiari e agli altri soggetti di ottenere la
sostituzione del trustee (avvalendosi delle disposizioni dell’atto istitutivo
o per il tramite del protector o in forza di provvedimento dell’autorita'
giudiziaria che, a mio parere, ben puo' essere emesso dal giudice italiano,
ricorrendone i presupposti giurisdizionali)”[5].
L’azione, quindi, comportera' o l’ingresso nel trust fund della somma oggetto
della condanna al risarcimento o il ritorno nello stesso trust fund del bene.
Comparazione tra trust e negozi similari civilistici. Conclusioni.
Nel nostro sistema giuridico
non mancano istituti che vengono frequentemente assimilati al trust o almeno
con esso confrontati[1]. In effetti la dottrina ha aperto un dibattito se il
trust trovi alcuna corrispondenza nel nostro diritto positivo e se, in
considerazione delle molteplici finalita' che puo' assumere, sia dato
rinvenire univocamente, nella ricerca di una corrispondenza causale, uno
specifico istituto ad esso pienamente assimilabile. Numerosi sono gli
strumenti giuridici di cui le parti possono avvalersi, nell'esercizio
dell'autonomia negoziale loro riconosciuta, per perseguire finalita' analoghe
a quelle che, nei sistemi di common law, inducono alla costituzione di un
trust.
L'approfondimento delle caratteristiche proprie di tali atti negoziali, messe
a confronto con quelle proprie del trust, non solo consentira' di apprezzare
la validita' dei possibili itinerari interpretativi che si offrono al giudice
italiano nel qualificare un rapporto che, nonostante la recente entrata in
vigore della Convenzione, non e' appieno entrato nel nostro ordinamento, ma
si rivelera' altresi' indagine assai utile, ai fini di poter meglio
determinare l’ambito di applicazione della Convenzione nel nostro sistema
giuridico.
Fra gli istituti che nel nostro ordinamento presentano maggiori affinita' con
il trust vengono comunemente annoverati il negozio fiduciario, il contratto
di mandato senza rappresentanza, il contratto a favore di terzi, la
fondazione, la sostituzione fidecommissaria, le societa' di intermediazione
mobiliare. La figura del trustee e' stata a sua volta equiparata a quella
dell’usufruttuario o, ancora, a quella dell’esecutore testamentario
di P. Fea - da: studiocelentano.it
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